El Convenio de Budapest en contexto: la seguridad digital como parte de la política criminal

El personal administrativo de una universidad colombiana descubrió un día que todas las notas de sus alumnos habían sido cambiadas a 5, la máxima posible. Todas la notas de todos los programas, el histórico de calificaciones y el promedio semestral. Los encargados de la infraestructura tecnológica de la universidad afirmaron que el atacante conocía bien la forma de funcionamiento del sistema de notas y que están trabajando en colaboración con las autoridades para encontrar al culpable.

Ingresar sin autorización a un sistema informático, como puede ser lo que sucedió en esta universidad, se sanciona en Colombia con penas de 4 a 8 años de prisión. El acceso abusivo a un sistema informático junto con los delitos de obstaculización ilegítima de sistemas o redes, interceptación de datos informáticos, daño informático, uso de software malicioso, violación de datos personales o suplantación de sitios web para capturar datos personales, entre otros, conforma el capítulo de delitos informáticos en el Código Penal Colombiano.

La preocupación por este tipo de conductas también está expresada a nivel internacional. El Convenio de Budapest sobre ciberdelincuencia es un acuerdo entre varios países, principalmente europeos, para buscar un mínimo común entre las diferentes legislaciones en la persecución de conductas que, por su naturaleza transnacional, requieren de la colaboración de las autoridades para su investigación y posterior sanción. Como en el caso de la universidad colombiana, quien quiera que haya cambiado las notas podría haber estado físicamente en cualquier lugar del mundo, y, además, el mismo sistema de notas podría estar en servidores en Estados Unidos o Europa. Por eso las diferentes autoridades que deben investigar estos hechos requieren de un marco normativo que permita la colaboración entre ellas.

Ya que el Convenio de Budapest es un tratado internacional, se requiere que su aprobación se haga por medio de una ley que debe expedir el Congreso, luego ser firmada por el Presidente y que la Corte Constitucional debe revisar para que no haya desacuerdo con la Constitución. Actualmente, el proyecto de Ley para la aprobación del Convenio está siguiendo su proceso en el Senado.

El proyecto estará sometido a los problemas de cualquier otro tratado. Especialmente, es importante hacer notar la poca participación ciudadana que ocurre en la aprobación de tratados internacionales y la tendencia de la Corte Constitucional a rechazar las leyes aprobatorias de tratados por razones formales, y no sustanciales. Sin embargo, de los múltiples contextos en los que se puede discutir los efectos del tratado sobre cibercrimen, es relevante para Colombia pensar este problema en el marco de la política criminal.

La política criminal es “el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole”. [1]

Desde esa perspectiva, el Estado decide que algunas conductas sociales que merecen una respuesta oficial y luego busca las diferentes formas en las que puede concretar dicha respuesta. El objetivo de estas intervenciones es la defensa de los derechos de las personas, por lo cual, en todos los casos, las soluciones deben estar orientadas a ese fin. Sin embargo, el tipo de intervención estatal debe variar de acuerdo al problema social, por lo cual, el derecho penal, es decir, criminalizar una conducta, debe ser visto como un tipo de intervención entre otras.

Como dice la Comisión Asesora de Política Criminal: “un Estado democrático debe minimizar la intervención punitiva, pues si la garantía y protección de los derechos humanos y de los bienes jurídicos fundamentales pueden ser alcanzadas por vías distintas a la penal, como la política social, las políticas preventivas o el uso de mecanismos administrativos de control, entonces es ilegítimo recurrir al instrumento penal. En otras palabras, se trata de que “el derecho penal es de ultima ratio”, es decir, la última herramienta a la que un estado puede recurrir cuando encuentra una conducta que merece una reacción oficial.

Volviendo al Convenio de Budapest, es necesario entonces que su aprobación en Colombia no solo se trate de la simple criminalización de conductas, sino, también, de reflexionar sobre otro tipo de intervenciones que son necesarias para proteger los derechos de las personas en el contexto digital. Si el Estado asume con seriedad el principio según el cual derecho penal es la última reacción posible, es necesario entonces tomar en serio la labor de prevención.

Ante la indeterminación de buena parte de los actores y las motivaciones detrás del cibercrimen, el Estado debe apostar por la ciberseguridad con un enfoque de derechos humanos como una forma de prevención del cibercrimen. Al tiempo, es necesario aclarar la confusión entre ambas y entender que muchas de las conductas que hoy se relacionan con el cibercrimen, en realidad son acciones que fortalecen la seguridad digital y que no pueden ser castigadas de plano.

Teniendo en cuenta esto, algunos problemas que son enfocados dentro del cibercrimen tienen otro significado si se asume, de nuevo, que el derecho penal está reservado para lo más grave y que, por tanto, la prevención de las conductas que se quiere evitar es una mejor alternativa. Uno de estos problemas es la búsqueda y reporte de vulnerabilidades dentro de los sistemas informáticos del gobierno. Desde una perspectiva del derecho penal, esto podría ser un delito. Sin embargo, adoptar esa posición implicaría olvidar el contexto en el que se desarrollan este tipo de reportes.

En Colombia no existe un organismo independiente que pueda atender eficientemente los casos en los que por varias razones se encuentra una vulnerabilidad en los sistemas de información o de infraestructura digital. Actualmente existe el Grupo de Respuesta a Emergencias Cibernéticas de Colombia (colCERT), que está dentro del Ministerio de Defensa, el Centro de Operaciones de Seguridad del Comando Conjunto Cibernético de las Fuerzas Armadas (CCOC) y el Centro Cibernético Policial (CCP). Como se ve, estos no son organismos independientes pues hacen parte de la rama del estado encargada de la seguridad y defensa nacional. El trabajo de reporte y solución de vulnerabilidades puede ser dirigido en condiciones de mayor confianza, que descarte el temor a la acción penal por reportar fallas en los sistemas informáticos.

El contexto institucional de la seguridad digital, entonces, es clave para que la prevención del cibercrimen sea una realidad. Este tipo de reflexiones no pueden ser ajenas a la discusión de la aprobación del Convenio de Budapest pues solo criminalizar conductas no es suficiente para solucionar los retos que plantea la seguridad digital para los derechos humanos. La perspectiva de la seguridad digital debe ser privilegiada para pensar estos problemas, en vez de reaccionar con el derecho penal, que es la herramienta más agresiva y quizás menos eficaz cuando no hay una adecuada política de prevención.

[1]         Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-646 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c-646-01.htm

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Esta columna fue escrita por Juan Diego Castañeda y es la cuarta de una serie colaborativa, coordinada por Derechos Digitales y desarrollada por algunas de las organizaciones más importantes de la región en materia de derechos humanos y tecnología. La serie contempla además investigaciones desarrolladas por las mismas organizaciones. En el caso de Fundación Karisma, la investigación se titula “Convenio de Budapest: aplicación en Colombia frente a derechos humanos” y puede ser descargada aquí.

La Fundación Karisma es una organización de la sociedad civil que busca responder a las amenazas y oportunidades que plantea la “tecnología para el desarrollo” al ejercicio de los derechos humanos.

Tratto da derechosdigitales.org

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